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　　今年8月，随着洗钱新《解释》的颁布施行，在认定主观“明知或者应知”的情况时，我们必须要充分分析、理解《解释》的第二条和第三条。要注意的是，洗钱罪作为特殊的掩隐罪，《解释》中与主观“明知或应知”相关的规定，对于我们研究掩隐罪“明知或应知”的情形具有重要意义。这是因为，《解释》不仅明确了洗钱罪“明知”这一点，还在教实务人员怎么在实际操作中应用这些标准。这意味着，在掩饰隐瞒犯罪的案件中，一线实务人员也可能会

　　首先，来看《解释》第二条的规定：知道或者应当知道是他人实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，实施该条第一款规定的洗钱行为的，依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。《刑法修正案（十一）》修改了刑法第一百九十一条关于洗钱罪的罪状描述，删除了“明知”的用语，为了与修订后的刑法条文表述相一致，因此，《解释》同样不再以“明知”来表述洗钱罪的主观要件，而采用“知道或者应当知道”作为“他洗钱”犯罪主观要件的认定内容。

　　在过往的司法实践中，关于洗钱罪的主观要件的认定一直是办案的难点。在“自洗钱”入罪后，关于如何认定“他洗钱”中主观上“明知或应知”，新司法解释保留了2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“明知”的推定的部分规则，吸收了司法机关办理典型案件中的经验，总体上沿用了“可反驳的事实推定”的模式。用通俗的话说，就是通过你行为上的异常性来推定你主观“明知或应知”，但是这种推定是在可以通过提出确切证据来反驳的。

　　接着，来分析《解释》的第三条，这条对于行为人“知道或应当知道”的情形做了进一步的解读：应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。有证据证明行为人确实不知道的除外。该如何理解这条解释呢？我们结合最高法、最高检的负责人在答问会上的回答来一起分析。

　　首先，还是必须以客观事实作为依据。条文中所列举的“异常情况”，仍旧是作为推定“知道或者应当知道”的重要的基础事实依据。其次，要从多角度审查认定。条文指出要以行为人作为出发点，结合其职业、与上游犯罪人员的关系以及供述、辩解、证人证言等，尽可能全面地形成对其“知道或者应到知道”的认定。最后，需要明确“知道或者应当知道”指的是对上游犯罪事实的概括认知，而不是必须要求行为人知道上游犯的是什么罪、触犯的具体是什么罪名才能定洗钱罪。

　　在《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对于帮信罪的“主观明知”明确采取了主观明知的推定规则，即符合以下七种情形的帮助行为人，推定其为主观明知（有相反证据的除外）：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。

　　这条规定从行为模式、交易价格和方式、行为特征、数据处理等方面对帮信罪的主观“明知”做了界定。但是在不少案件里，对于该条规定的应用存在于泛化理解、粗暴适用的情况。首先，如果你提供了相应的帮助，但是这个帮助是你的正常的业务行为，这也算是“明知”吗？举个例子，境外电信诈骗肯定会用到我国三大运营商的通信线路，客观上运营商也提供了帮助，主观上运营商也是“明知”诈骗犯会用到他们的线路。但就能以此说明运营商“主观明知”，对境外电信诈骗提供了帮助吗？这是不科学的，而运营商的这种“明知”也仅仅是一种可能性的“明知”，并不是明确的明知。

　　而关于第三点所提到的“交易价格异常”，怎样的交易价格算是异常？是否有一个参考范本、取值标准？不同地区的参考范本是不是应该不同？其次，被帮助对象是否达到了犯罪程度，也会影响帮信罪“明知”的认定。“明知”他人利用信息网络实施犯罪有两种可能性，一种是被帮助人已经达到犯罪程度；第二种是他达不到犯罪程度，但他至少是构成了刑法分则里的一个构成要件、符合犯罪行为。否则，若被帮助者根本达不成犯罪程度，也谈不上帮信罪的“明知”了。

　　笔者认为，如果嫌疑人对于他人的非法换汇行为的认识程度没有达到刑法要求的“明知”，则不宜认定为刑法意义上的帮助行为。首先，需要从客观场景来看行为人对于犯罪的介入因素、因果关系的强弱，这是判断行为人是否构成帮助犯的关键要素。同时，对这种关键要素的判断必须放在具体的场景去中，否则无法准确把握其性质。比如说，在本案例中，张三经营的是OTC业务，该业务本身不属于外汇交易、也不涉及违法（除非在张三“明知”的情况下收进来问题资金）。而与张三进行交易的换汇公司，属于是在香港境内合法经营的公司，在主从关系认定上：只有嫌疑人客观上帮助实现了犯罪，并且主观上明知，在团伙中作用很大，才能构成帮助行为。因此，张三的交易行为在本案中对于非法经营罪的介入因素、因果关系较弱。

　　在上述场景里，还需要注意一下想象竞合的问题。随着最新的洗钱“解释”的颁布施行，和OTC商家都要注意了！给洗钱罪的七大类资金换汇或是卖币收取这七大类资金，不仅构成非法买卖外汇、触犯非法经营罪，还会触犯洗钱罪，按照想象竞合择一重罪处理。在洗钱“解释”施行前，很多利用虚拟币洗钱的案子，办案人员最终会依据《刑法》第225条和两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，来给和OTC商家定非法经营罪。这是因为之前没有哪条司法解释明确界定“用虚拟币洗钱”究竟属于什么犯罪。而洗钱“解释”的第五条第六款规定了“通过‘虚拟资产’交易、金融资产兑换方式，转移、转换犯罪所得及其收益的”，是构成洗钱罪的。因此，此后以虚拟币非法换汇牵扯到七大类资金的，将会按照非法经营罪和洗钱罪的想象竞合犯处理。

　　洗钱罪的量刑依据是资金流水，而虚拟币一旦扯上非法换汇，流水额一般是巨大的。洗钱数额在500万元以上，且具有四种情形（多次实施洗钱行为的；拒不配合财物追缴，致使赃款赃物无法追缴的；造成损失二百五十万元以上的；造成其他严重后果的）之一的，就属于洗钱罪规定的“情节严重”，要判处5至10年的有期徒刑，并处罚金。而按照非法换汇的司法解释，非法经营数额到500万是判“非法经营罪”的起刑点，到2500万算“情节特别严重”，有判五年以上刑罚的后果。而很少听说过哪个或者OTC商家只做一次交易的，而且他们的流水超过500万也是很普遍的情形。这么一看，洗钱罪比非法经营罪判五年以上要容易多了！